Ceza Hukuku Profesörü Ersan Şen, AK Parti’nin Meclis’e sunduğu 35 maddelik yargı paketine karşı olmadığını ancak hükümetin bunu silah olarak kullanması halinde sorun çıkacağını söyledi. Şen, yargı paketinin daha önce 18 madde olarak kanun teklifi halinde sunulduğunu belirterek, “Bu değişiklik teklifine eklemeler olabilir önümüzdeki hafta veya Meclis Genel Kurulu’nda.” dedi.
Prof. Dr. Ersan Şen, AK Parti’nin Meclis’e sunduğu 35 maddelik yargı paketine ilişkin Cihan Haber Ajansı’na (Cihan) değerlendirmelerde bulundu. Söz konusu yargı paketinin 18 madde halinde daha önce kanun teklifi olarak sunulduğunu ancak HSYK seçimleri nedeniyle bekletildiğini anlatan Şen, “Bu yargı paketi adını alan çalışma esasında 18 madde olarak daha küçük hali zannediyorum 10 Eylül 2014 tarihide yine AK Parti milletvekillerinin bir kısmı tarafından kanun teklifi olarak sunulmuştu. Hatta o dönemde, hükümetin Meclis üzerinden HSYK seçimlerine müdahalesi olarak algılandı ve bekletildi. O çalışmanın üzerine maddeler ilave edilmek sureti ile o teklif noterlik, hakimlik, savcılık muhtelif bu benzeri konularla alakalıydı. Bu defa Türk Ceza Kanunu’nun tehdit maddesini ve özellikle de Ceza Muhakemesi Kanunu’nu, ceza yargılamasını ilgilendiren önemli değişiklik tekliflerinin önerildiğini görüyoruz. İkincisi, bu değişiklik teklifine eklemeler olabilir önümüzdeki hafta veya Meclis Genel Kurulu’nda.” ifadelerini kullandı.
‘KANUNLAR EŞİT UYGULANMALI’
“Burada kanun çıkarılması, değiştirilmesi dünyada ele aldığımızda ana problem değil.” diyen Şen, “Elbette kanunlar çıkacak, değişecek insanların ihtiyaçlarına göre. Ama önemli olan nokta istikrar. Bizim bağlı bulunduğumuz 24 adet hukukun evrensel ilke ve esasları vardır. Bu tanımlamayı bağlı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan Anayasamız ortaya koymuştur. Kanunlar bunlara uygun çıkarılmak zorundadır. O nedenle bizim adımız kanun veya polis devleti değil, hukuk devletidir. Bu ilke ve esaslara uygun ortaya konan yasa koyucunun, parlamentonun çıkardığı kanunların da doğru dürüst, eşit ve iyi uygulanması gerekir.” şeklinde konuştu.
‘DEĞİŞİKLİKLERİ TAKİP ETMEKTE ZORLANIYORUZ’
Yasalarda sık sık değişikliğe gidildiğini belirten Şen, şunları söyledi: “Türkiye’de iki ana sorun yaşanmakta. Önce onu iyi tespit etmek gerekir. 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Kanunu gibi çok temel kanunlar üzerinde daha içtihat oluşturamadan, ne olup bittiğini görmeden çoğunluğu elinde bulunduran AK Parti tarafından ihtiyaca göre sürekli değişikliklere tabi tutuluyor. Ben itiraf ediyorum; biz hukukçular bile takip etmekte ciddi zorluk yaşıyoruz. Düşünün ki ‘kanunu bilmemek mazeret sayılmaz dediğimiz toplumda, sokakta bu takipte ne yapsınlar? Bu açıdan baktığımızda insanların iyiliği için yasa değişiklikleri yapılması, yeni yasa çıkarılması gerekirken, bu defa ortaya temel kanunlarda sürekli alışkanlık haline getirilen ve istikrar kazanmayan bu tip kanun çıkarmalar, ‘torba kanun’ adıyla, esasında terk edilmesi gereken, tek parti iktidarının verdiği yetkiyle de kanun koyucunun elinde silah olarak deyim yerindeyse, bu tip yöntemlerin sık kullanılmaya başlandığını görmekteyiz biz.”
‘6526 SAYILI KANUN, CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NUN SİSTEMATİĞİNİ BOZDU’
17 ve 25 Aralık yolsuzluk ve rüşvet soruşturmaları sonrası Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın ‘Hükümete kalkışmadır bu, bir yargı soruşturması değildir. Bunun altında yatan gerçek ‘paralel yapılanmadır’ dediğini hatırlatan Şen, şunları söyledi: “Hükümet, uygulama hatalarına sessiz kalmaktan kaynaklanan sebeple o uygulamacıların sınırları aşıp hükümet mensuplarına ve siyasi kişiliklere müdahale etmeye başladığı noktada, hükümet yargı mensupları ile mutabık olamadığı konumda, partisi üzerinden Meclis’teki çoğunluğu da dikkate almak üzere 6526 sayılı kanunu çıkardı. O kanun 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe girdi. Bu kanun Ceza Muhakemesi Kanunu’nun sistematiğini bozdu. Neden o kanun çıkarıldı? Esasında şu söylendi o kanunda; ‘özel yetkili ağır ceza mahkemelerini ve savcılarını kaldırıyoruz.’ Ama siz aramayı kalkıp da makul şüphede arama yapmaktan çıkarıp da suçun işlendiğini kuvvetli şekilde gösteren somut delillerin elde edilmesine bağlarsanız, telefon dinlemede, gizli tanıkların dinlenmesinde esasında kanunlarda düzgün olan ama uygulama hataları nedeniyle baş edemedikleri noktalara yapabildikleri tek icraatla cevap verdiler. Ellerindeki silah olan kanunu kullandılar ve dedikler ki; ‘ biz artık bu andan itibaren özel yetkili mahkemeleri istemiyoruz.’”
‘17 ARALIK SONRASI AYAR BOZULDU’
17-25 Aralık soruşturmasından sonra 6526 sayılı kanun ile ayarın bozulduğunu belirten Şen, şöyle devam etti: “Soruşturma yapılamadı, savcılar delil toplayamadı, kolluk iş yapamaz hale geldi. Sizin kamu ve birey yararı arasında kurmanız gereken, korumanız gereken denge kamunun aleyhine bozulmaya başlandı ve şimdiye geldik. Daha bu başlangıç bak. Bundan sonra da devam edecek, belki bu kanun teklifine yeni eklemeler yapılacak. Böyle bir dünya var mı? Telefon dinleme yetkisini ağır ceza mahkemesi oy birliği ile verecek. O dönemde panikle kanun koyucu elindeki tek silahı çekti. Ama bilemediği bir işe sebebiyet verdi belki onu göze aldı. Bu kez sokakta kamu düzeni bozuldu. Çünkü siz kişi ve hak ve hürriyetlerini özgürleştirmek istiyorsanız, önce o kişi hak ve hürriyetlerine müdahale etmek isteyen suç işlemek isteyen ve işleyenlere karşı adaleti gerçekleştireceksiniz. O adaleti gerçekleştirebilmek için de kanunlarla sınırlama getirme ihtiyacınız var.”
‘KANUNLAR EVRENSEL HUKUK İLKELERİNE GÖRE ÇIKARILIR’
Kanunların evrensel hukuk ilkelerine göre çıkarılması ve uygulamanın da bu ilkeler dikkate alınarak yapılması gerektiğini vurgulayan Şen, “Suçta ve cezada kanunilik dediğimiz, masumiyet karinesi dediğimiz, hukukun evrensel ilkeleridir bunlar, 24 tanedir dünyada bilinen. Kanunları ona göre çıkaracaksın, doğru dürüst uygulayacaksın. Doğru dürüst uygulama yapmayıp da o hakimler, savcılar, ‘bize kimse hesap sormuyor, biz vatan millet kurtarıyoruz’, diyerek basma kalıp sözlerle, somut gerekçeler olmaksızın canlarının istediği gibi o kuralları kanunları dilediği şekilde uyguladıklarında, ucu hükümet mensuplarına dokunmadığı müddetçe ‘yaşayın, yürüyün, aslanlarım’ dediğiniz sürece, gerektiğinde müdahale etmediğiniz zaman ne yaptı, başınıza çıktı. Şimdi geldiğimiz nokta millete anlatılamayacak. ‘Delil toplanmasın, telefon dinlenmesin…’ o zaman suçun önünü alamazsın. Bunları iyi, doğru, dürüst, eşit kullandıracaksın. Kullanmayana da gereğini yapacaksın. Hukukilik denetimini yapacaksın. ‘Benim polisim iyidir, benim hakimim iyidir, benim savcım iyidir’ diyerek hata yapanı koruyup kollarsak, o zaman hatanın en büyüğünü sen yaparsın, çünkü bu bir bumerangdır. “
‘PAKETE KARŞI DEĞİLİM, UYGULAMADA SORUN OLMAZSA’
Uygulamada hata yapılmadığı taktirde yeni yargı paketine karşı olmadığını vurgulayan Şen, “Bu paket ile ilgili hak ve hürriyetlerden geri adım atıldığı görüşünde değilim. Soruşturmanın gizliliği noktasında, istisnai olmak kaydıyla gözaltına alınana, yakalanana, tutuklanana, tutuklamaya itiraz etmek isteyene dayanaklarını göstermek kaydıyla. Soruşturma açtım, dosyaya da gizlilik kararı aldım diyerek, sudan sebeplerle, savunmadan delilleri gizlemezseniz. insanın korunması amacıyla delillerinin en azından hemen anlaşılmaması açısından biz gizlilik kararı verilecekse ben onun yanındayım ama ‘her dosyaya verin gizlilik kararı, savunma da neymiş’ deyip kenara koyup da rutin hale getirilip herkesin evini barkını aramaya dönüştürülüp de eski hataların tekrarı olacaksa, iyi uygulanmayacaksa o zaman hiç değiştirmesinler.”
‘SAVCI, HAKİM VE KOLLUK TARAFSIZ HAREKET ETMELİ’
Anayasal düzene ve devletin güvenliğine yönelik fiillerin her yerde suç olduğunu hatırlatan Şen, “Ama bu fiilleri bahane ederek insanları taciz etmemek lazım. Kötüye kullanmamak lazım. Bunlar hukuk devleti şartları ile işleyecek. Kanunu çıkaran o kanunu hukukun evrensel ilkeleri ışığında çıkaracak. Partizanlıkla birilerinin yararına olarak değil, gerçekten hukuk adına. O çıkan ihtilafları, uyuşmazlıkları, iddiaları çözecek savcısı, kolluğu, hakimi, mahkemesi de yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla hareket edecekler. Bunun yolu budur başka yolu yok. Bunu da yapacak olan insandır. İnsanı yetiştireceksiniz. Hakim, savcı sayısını artıracaksınız. Kaliteyi artıracaksınız. Hukukun, adaletin, yargının bir ekmek su gibi ihtiyaç olduğunu, hava gibi teneffüs edilmek zorunda olan o mülkün temeli olduğunu bilip idrak edeceksiniz. Bunun bir oyuncak olmadığını, bir araç olmadığını, adaletin bir amaç olduğunu siz ilkokuldan başlayarak bunu insanlara öğreteceksiniz. O insanları eğiteceksiniz. Yoksa çıkıp ta televizyon ekranlarından, gazete köşelerinden eşitlikti, dürüstlüktü diye yazıp, icraatta bunu yapmadığınız zaman sen sadece kendini kandırırsın, başkasını değil.”
‘HATALARIN DEVAM ETME RİSKİ VARSA BÖYLE KALSIN’
Avukatların dosyayı görmesinin kısıtlanmasına ilişkin de değerlendirmede bulunan Şen, bunun her zaman değil zaruri hallerde olabileceğini söyleyerek, “Olabilir diyorum. Ama istisnadır bu. Zaten öyleydi. Ama biz bu istisnaları genelleştiriyoruz. Uygulamada hata yapıyoruz. Eğer aynı hataların devam etme riski varsa lanet olsun kalsın böyle. Ama yürümez çünkü bir mafya tehdidi altında olan bir kişiyi düşünün. Bir mafya liderini şikayet ediyor. Veyahut ta bir insan kaçırma hadisesi. Birisinden şüpheleniyor, şikâyet ediyor. O şahsın avukatı gelip o dosyayı aldığında o şahıs nasıl korunacak? O delilleri nasıl koruyacaksın? Nasıl kurtaracaksın? Diyelim ki anayasal düzene karşı suç hakikaten var. Hakikaten bir paralel yapılanma var. KCK adıyla başka bir adla. Ne yapacaksın sen? Tüm delilleri paylaşacak mısın? Elbette gizleyeceksin ama bu gizliliği ifrata götürmeyeceksin. O insanları acımasızca tutuklayıp aylarca yıllarca yatırmak için kullanmayacaksın. Savunmayı kısıtlamak için kullanmayacaksın. Gözaltına alındığı anda, tutuklandığı anda onların dayanak belgelerini göstereceksin. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları da bunu söylüyor. Gizle ama savunmayı kolsuz, kanatsız bırakma diyor. Kamu otoritesinin yetkisini o insanları ezmek için kullanma diyor. Elbette soruşturmanın gizliliği olacak. Ama savunmaya karşı gizlenip gizlenmemesi meseledir. Şikayet ediyorsunuz. İstediği gibi alacak müştekileri. İstediği gibi öğrenecekmiş. Olur mu bu? Basit şüpheyle başlayan bir soruşturmada belki çok ciddi vahim bir mesele var. Belki bir kasten öldürme suçunda bir takım teknik takliplerin yapılması lazım. Bir takım delillerin, tanıkların toplanması, dinlenmesi lazım. Bu gizliliği istisna olmaktan çıkarıp genelleyerek insanların gözaltına alındığı halde, göstermemeye devam edersen, aylarca yıllarca davanı açmayıp da sürüncemeye sokarsan, makul sürede yargılamayı yapmayıp da o insanların kasten tutuklu kalmalarının yolunu açarsan, aynen telefon dinlemede o insanların numarasını yazıp hiçbir somut delil, dayanak göstermeden, en son delil elde etme yöntemi olan telefon dinlemeyi genelleştirip, sıradanlaştırırsan, o zaman yanlış kullanırsın. Birisi de gelip senin elinden o yetkileri alır işte böyle. Aldığı zaman bu yansıma maalesef sokağa, kamu dizenine olur. O ince dengeyi çok iyi koruyup kollayacaksın.” değerlendirmesinde bulundu.
‘TELEFON DİNLEMEYE OY BİRLİĞİ İLE KARAR VERİLMELİ’
“Dinleme kararlarında, sebeplerinde değişiklik yok. Kimse kimseyi aldatmasın. Ağır Ceza Mahkemeleri’nin oy birliğiyle kararına son verilmeli. Öyle bir yöntem olmaz. Sorgu hakimliği doğrudur. Soruşturma aşamasında sorgu hakimliği karar vermelidir. Kovuşturmada ise eğer ihtiyaçsa mahkemesi karar verir ona. Ağırlaştırılmış müebbet hapse oy çokluğuyla vereceksin, telefon dinleme kararını oy birliğiyle vereceksin. O dönemde bu müdahaleyi niye yaptılar çünkü kararlar alınmasın diye. O bir tekli kanundur. 6526 sayılı kanun. Ama ayarını bozdu. Ceza yargılamasının Türkiye’de ayarını bozan bir kanundur o. Ama bir zorunluluktu. Başka türlü özel yetkili mahkemeleri ve savcılıkları durduramıyorlardı. Tevhit-Selam örgütü dosyası bunun en önemli örneğidir. Anladığım kadarıyla şöyle yapıyormuş polis, savcı. Açın hadi bir örgüt oluşturun sanal ortamda, onu oraya, bunu buraya yerleştir. Gerekçe de yok bak ha. Talepte de de Kararda da gerekçe yok. Dinle babam dinle. Bir yıl dinle sonra yorumla onları. Nerede somut delilleri? Ne önemi var, konuşmaları var ya. Telefon dinlemenin delil olmadığını, somut delilere ulaşmak için olduğunu kanun söylüyor. Ama o dönemin sorumluları maalesef hükümet mensupları, sayın başbakan da benim savcım dedi. Destekledi, yol verdi, yürü dedi. Yürü dediğin adam işte yürüdü. Sen adaleti böyle kullanmaya kalkarsan eşit uygulayamazsan, yargına güvenemezsen, sürekli kendini onların tehdidi altında hissedersen, oraya hak etmişini donanımlısını göndermeyip de silahşor mevkiinde görmeye kalkarsan o zaman büyük hata edersin. Bir gün sana döner. Ne zorum vardı benim Ergenekon’da, Balyoz’da şurada burada. Biz orada tanımadığımız insanların hak ve hürriyetleri adına konuşuyorduk. Dünyanın her yerinde bu tip kısıtlamalar vardır. Soruşturmanın gizliliği vardır. Kısmen ama dediğim gibi istisnai. Makul şüpheyle arama yapılır.”
‘MAL VARLIĞI SUÇTAN ELDE EDİLMİŞSE TEDBİR KONMALI’
“Terörize bir şekilde suç örgütü yapılanması ile hareket eden yapılanmalar karşı vahim durumlara karşı dinleme kararları alınabilir. Mal varlığına el koymayı yanlış anlıyor insanlar. Bir sanığın mallarına tümden el koyma değil. Tedbir. Suçtan elde edilmiş ise veya suçta kullanılmışsa o anayasaya aykırıysa… Sen canın istediğinde insanların bütün mal varlığına el koyamazsın. O zaman kimsenin milliyet hakkı güvende olmaz ki. Zamanında o kadar kötü kullandılar ki bunu 6 mart 2014 tarihinde el koyma kararlarını da ağır ceza mahkemeleri oy birliği ile verecek dedi. Niye? Çünkü mahkeme kararlarında biz somut gerekçeleri bulamadık. Herkes işini doğru yapsa sabah uyandığında bu ülkenin başbakanlığına soyunmasa, başbakanı da yargıçlığa soyunmasa, bir karar verdiği için Anayasa Mahkemesini yerlere atmasak, Anayasa Mahkemesi de sürekli laf yetiştirmese, hukuk devletinin olduğu yerlerde bunun örnekleri yok.”
‘YARGIYI SİLAH OLARAK KULLANMAYI BIRAKALIM’
“Yargıyı silah olarak kullanmayı bırakalım artık. Tamam cemaatten çektik. Onun hesabını sormamız lazım. Somut herkes koyacak ortaya öyle yalandan geçip diyemezsin kimseye ‘sen cemaatçisin, sen şucusun sen bucusun.’ Eğer varsa öyle bir yapılanma, eğer kalkışma içindeyse eğer yetkilerini kötüye kullanıyorsa bunları ortaya çıkaracaksın. İntikamla değil ama. O zaman hatayı hata ile telafi etmeye kalkarsın. O zaman hukuk devleti ile yatar polis devleti ile uyanırsın. Hukuk devleti vatandaşlarına potansiyel suçlu gibi bakamaz. Masum diye bakar, doğru diye bakar. Onların hak ve hürriyetlerini korumak için kanun çıkarılır ve uygulanır. Kanuna aykırı hareket eden varsa da, Güneydoğu'da yakan yıkanı da 'çözüm sürece bozulmasın' diyerek eli cebinde seyretmez. Sen evrensel değerlere aykırı kanun çıkaramazsın. O zaten Anayasa Mahkemesi’nden, AİHM’den döner. Önemli olan o kanunların nasıl uygulandığı.”
CİHAN